عرف بینالمللی
برخلاف حقوق داخلی که قانون نقش مهمی را در روابط حقوقی ایفا میکند در حقوق بینالملل عرف از جایگاه ویژهای برخوردار است؛ چرا که اصولا خود کشورها در شکل گیری آن دخالت دارند لذا آن را مغایر با استقلال ملی خود نمیدانند. همچنین کمبود معاهدات در بسیاری از زمینهها با استفاده از قواعد عرفی جبران میشود، حتی خود معاهدات نیز در موارد بسیاری تدوین قواعد عرفی موجود هستند. براساس ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری، عرف بین المللی رویه عمومی کشورها است که به صورت قاعده حقوقی مورد پذیرش قرار گرفته باشد. یا به صورت دقیقتر میتوان گفت:
تکرار رفتار مشابه توسط تابعان حقوق بینالملل (به ویژه کشورها) که بر اثر گذشت زمان در روابط متقابل آنها جنبه الزام آور پیدا کرده است و از قدرت حقوقی برخوردار شده است را عرف میگویند. دیوان دائمی دادگستری نیز در قضیه لوتوس اعتبار حقوقی عرف را پس از معاهده مورد تایید قرار داده است:
- عنصر مادی.
- عنصر معنوی.
مصادیق مهم عرف بینالمللی در روابط دولتها
عنصر مادی عرف
تکرار یک عمل حقوقی به صورت قاطع، ثابت در یک مدت زمان نسبتا طولانی و بدون آنکه ازسوی تابعان حقوق بینالملل مورد اعتراض قرار گرفته باشد را عنصر مادی عرف مینامند. از نظر دیوان بین المللی دادگستری کوتاه بودن زمان تکرار عمل در صورتی که به صورت یکنواخت و پی در پی از سوی کشورهای ذینفع صورت پذیرفته باشد مانع شکل گیری عرف نمیباشد. از سوی دیگر خودداری از عملی اگر ثابت شود که با آگاهی صورت گرفته است، میتواند تشکیل قاعده عرفی بدهد.
عنصر معنوی عرف
عملی که از سوی کشورها به طور مرتب و پی در پی انجام میشود فقط در صورتی یک قاعده عرفی را تشکیل میدهد که به الزامی بودن و ضروری بودن آن اعتقاد وجود داشته باشد یعنی به عنوان یک قاعده حقوقی پذیرفته شده باشد؛ در غیر این صورت این رفتار فقط یک عادت بینالمللی است مانند برافراشتن پرچم کشتیها به هنگام مواجهه با یکدیگر و در صورتی که این رفتار به صورت یکنواخت انجام نشود و در موارد مختلف به اشکال مختلف انجام شود به آن نزاکت بین المللی گفته میشود مثلا خودداری کشورها از دریافت هزینههای مصرف شده در استرداد مجرمین. ضرورت اعتقاد به الزامی بودن عرف در رای دیوان در قضیه پناهندگیها یا دولاتوره میان و کلمبیا و پرو مورد تاکید قرار گرفت.
مخالفت با عرف
اگر کشوری به صورت مداوم و از ابتدای شکل گیری عرف نسبت به آن اعتراض داشته باشد آن دسته از قواعد عرفی در مورد آن کشور لازم الاجرا نخواهند بود چرا که در اینجا اعتقاد به حق بودن آن روی هم وجود ندارد. در عرف جدید برخلاف عرف کلاسیک که زمان تکرار رفتار را عامل اصلی در شکل گیری عرف میدانست؛ اعتقاد به الزامی بودن از اهمیت بیشتری برخوردار شده است و عنصر معنوی بر عنصر مادی تقدم دارد. شروع این مسئله را میتوان به رای دیوان در قضیه فلات قاره دریای شمال نسبت داد.
مبانی عرف بینالملل
مکتب عینی
به نظر برخی از علمای حقوق بینالملل همچون ساووینی عرف یک قاعده عینی است که برتر از اراده کشورها است و براساس ضروریات زندگی اجتماعی شکل میگیرد. به نظر این عده در شکل گیری یک قاعده عرفی وجود هر دو عناصر مادی و معنوی ضروری است.
مکتب اصالت اراده
پیروان این مکتب مبنای عرف را نیز همانند سایر قواعد حقوقی ارادهای کشورها میدانند ریشه این نظریه را میتوان در نظریه اصالت اراده گروسیوس یافت که توسط آنزیلوتی و تری پل دنبال شد. به اعتقاد این گروه خصوصیات الزام آور بودن قواعد عرفی ناشی از اراده موافق کشورها است که به صورت ضمنی وجود دارد لذا این قواعد نمیتوانند بدون رضایت کشورهای ثالث به آنها تحمیل شوند. این نظریه بر عنصر معنوی عرف تاکید دارد و عنصر مادی عرف را نادیده میگیرد. به طور کلی رویه قضایی بین المللی مکتب عینی را مورد پذیرش قرار داده است و فقط در رای دیوان درن قضیه لوتوس مکتب ارادی مورد قبول واقع شده است.
رابطه عرف و معاهده
هر چند اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری عرف را پس از معاهده ذکر کرده است و آراء مختلف دیوان از جمله رأی دیوان در قضیه لوتوس نیز میگوید در صورت عدم وجود معاهده به عرف رجوع میشود. با این حال عرف و معاهده از اعتبار مساوی برخوردار هستند و نمیتوان یکی از آنها را بر دیگری مقدم دانست. در دنیای معاصر سعی بر آن است تا قواعد عرفی هر چه بیشتر به صورت معاهدات درآیند.
در مورد رابطه عرف و معاهده چندین حالت را میتوان در نظر گرفت:
- معاهده عرف را فسخ میکند به عنوان مثال کنوانسیون وین در مورد منع گشودن بستههای دیپلماتیک یا معاهده 1890 بروکسل عرف مربوط به خرید و فروش سیاه پوستان را نسخ کرد.
- معاهده مقدم بر عرف است. مثلا موافقت نامه مربوط به کره ماه مصوب مجمع عمومی.
- معاهده قوانین عرفی را تدوین میکند مانند عهدنامه 1958 حقوق دریاها.
از تساوی اعتبار عرف و معاهده میتوان نتیجه گرفت که قاعده معاهدهای یا عرفی موخر معتبر میباشد و قواعد آمره اعم از عرفی یا معاهدهای در هر صورت مقدم بر سایر قواعد هستند.
وضعیت عرف در دنیای امروز
امروزه با توجه به روند سریع تحولات در عرصه بین الملل، دیگر عرف پاسخگوی این نیازها نیست و لذا کشورها هر چه بیشتر به سمت معاهدات گرایش پیدا کردهاند. کشورهای تازه تاسیس که در روند شکل گیری عرف نقشی نداشتهاند نیز قواعد عرفی را به سادگی نمیپذیرند. از سوی دیگر به اعتقاد دیوان دادگستری پذیرش قواعد عرفی باید بسیار محتاطانه صورت پذیرد لذا گرایش زیادی به تدوین قواعد عرفی موجود به صورت عهدنامههای بین المللی به وجود آمده است. همچنین عدم وجود عرف در مورد مسائلی که به تازگی در عرصه بین الملل مطرح شدهاند نیز باعث شده است که توسعه حقوق بین الملل مورد توجه جدی قرار گیرد.
سوالات متداول درمورد عرف بینالمللی
عرف بینالمللی چیست؟
عرف بینالمللی تکرار رفتار مشابه توسط کشورها و دیگر تابعان حقوق بینالملل است که به مرور زمان جنبه الزامآور پیدا کرده و بهعنوان یک قاعده حقوقی پذیرفته میشود. این عرف زمانی معتبر است که هم عنصر مادی (تکرار عمل) و هم عنصر معنوی (اعتقاد به الزامآور بودن آن) وجود داشته باشد.
عنصر مادی عرف بینالمللی چیست؟
عنصر مادی عرف به معنای تکرار یک عمل حقوقی به طور ثابت، قاطع و در مدت زمان نسبتا طولانی است، بدون آنکه با اعتراض جدی کشورها مواجه شود. حتی تکرار کوتاهمدت اما یکنواخت نیز میتواند منجر به شکلگیری عرف گردد.
عنصر معنوی عرف بینالمللی چه نقشی دارد؟
عنصر معنوی به این معناست که کشورها یک عمل را نه صرفا بهعنوان عادت بلکه به عنوان قاعدهای حقوقی و الزامآور انجام دهند. در صورت فقدان این باور، عمل انجامشده تنها یک عادت یا نزاکت بینالمللی محسوب میشود.
آیا امکان مخالفت کشورها با عرف بینالمللی وجود دارد؟
بله، اگر کشوری از ابتدای شکلگیری یک قاعده عرفی به صورت مداوم با آن مخالفت کند، آن قاعده نسبت به آن کشور لازمالاجرا نخواهد بود. این موضوع در عرف جدید اهمیت عنصر معنوی را نسبت به عنصر مادی برجسته میسازد.
مبانی عرف بینالملل بر چه نظریاتی استوار است؟
دو دیدگاه اصلی وجود دارد: مکتب عینی که عرف را قاعدهای مستقل از اراده کشورها دانسته و وجود هر دو عنصر مادی و معنوی را ضروری میداند؛ و مکتب اصالت اراده که عرف را ناشی از رضایت ضمنی کشورها میداند و بیشتر بر عنصر معنوی تأکید دارد.
رابطه عرف بینالمللی با معاهدات چگونه است؟
عرف و معاهده از نظر اعتبار همتراز هستند. در برخی موارد معاهده عرف را فسخ یا جایگزین میکند (مانند کنوانسیون وین)، گاهی معاهده مقدم بر عرف است و در مواردی نیز معاهده صرفا قواعد عرفی موجود را تدوین مینماید.
وضعیت عرف بینالمللی در دنیای امروز چگونه است؟
با توجه به سرعت تحولات جهانی، عرف کمتر پاسخگوی نیازهای جدید است و کشورها بیشتر به معاهدات گرایش دارند. کشورهای تازهتأسیس نیز پذیرش قواعد عرفی را دشوار میدانند، به همین دلیل تدوین قواعد عرفی در قالب عهدنامههای بینالمللی رو به افزایش است.
آیا کشورها میتونن از قبول یه عرف بین المللی سر باز بزنن؟
بله اگر کشوری از ابتدای شکل گیری عرف به طور مستمر مخالفت کند آن قاعده نسبت به آن کشور الزام آور نخواهد بود.
فرق عرف بین المللی با عادت کشورها چیه؟
عرف زمانی شکل میگیرد که علاوه بر تکرار عمل باور به الزام حقوقی آن هم وجود داشته باشد وگرنه صرفا عادت محسوب میشود.
دیوان بین المللی دادگستری بیشتر به کدوم عنصر اهمیت میده؟
در رویه اخیر دیوان عنصر معنوی یعنی اعتقاد به الزام حقوقی اهمیت بیشتری از عنصر مادی پیدا کرده است.
میشه یه معاهده قوانین عرفی رو از بین ببره؟
بله معاهدات میتوانند برخی قواعد عرفی را نسخ یا اصلاح کنند مانند کنوانسیون وین در خصوص بسته های دیپلماتیک.
اگه کشوری تازه استقلال پیدا کنه مجبور به رعایت عرف قبلیه؟
در عمل کشورهای جدید معمولا نسبت به پذیرش عرف محتاط هستند ولی رویه بین المللی آنها را ملزم به رعایت قواعد عرفی میداند.
فرق نزاکت بین المللی با عرف چیه؟
نزاکت رفتاری دوستانه و غیر الزامی است در حالی که عرف قاعده الزام آور حقوقی محسوب میشود.
آیا معاهده و عرف از نظر اعتبار یکی هستن؟
بله هر دو از منابع معتبر حقوق بین الملل هستند و هیچکدام بر دیگری برتری ذاتی ندارند.
اگر عمل یک کشور کوتاه مدت ولی مداوم تکرار بشه باز هم عرف میشه؟
بله تکرار مستمر حتی در زمان کوتاه در صورت یکنواخت بودن میتواند موجب شکل گیری عرف شود.
مبنای عرف طبق مکتب اصالت اراده چیه؟
این مکتب عرف را ناشی از رضایت ضمنی کشورها میداند و الزام آن را بر پایه اراده دولت ها تفسیر میکند.
چرا امروزه بیشتر به معاهدات تکیه میشه تا عرف؟
زیرا تحولات بین المللی سریع است و معاهدات قابلیت پاسخگویی روشن تر و دقیق تر به مسائل جدید را دارند.