عرف بین المللی

عرف بین المللی

عرف بین المللی


عرف بین المللی

برخلاف حقوق داخلی که قانون نقش مهمی را در روابط حقوقی ایفا می کند در حقوق بین الملل عرف از جایگاه ویژه ای برخوردار است چرا که اصولاً خود کشورها در شکل گیری آن دخالت دارند لذا آن را مغایر با استقلال ملی خود نمی‌دانند. همچنین کمبود معاهدات در بسیاری از زمینه ها با استفاده از قواعد عرفی جبران می شود، حتی خود معاهدات نیز در موارد بسیاری تدوین قواعد عرفی موجود می باشند.

بر اساس ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری، عرف بین‌المللی رویه عمومی کشور ها است که به صورت قاعده حقوقی مورد پذیرش قرار گرفته باشد. یا به صورت دقیق تر می توان گفت: تکرار رفتار مشابه توسط تابعان حقوق بین الملل (به ویژه کشورها) که بر اثر گذشت زمان در روابط متقابل آنها جنبه الزام آور پیدا کرده است و از قدرت حقوقی برخوردار شده است را عرف میگویند. دیوان دائمی دادگستری نیز در قضیه لوتوس اعتبار حقوقی عرف را پس از معاهده مورد تایید قرار داده است:

  • عنصر مادی
  • عنصر معنوی

 

عرف بین المللی

عنصر مادی عرف

تکرار یک عمل حقوقی به صورت قاطع، ثابت در یک مدت زمان نسبتا طولانی و بدون آنکه ازسوی تابعان حقوق بین الملل مورد اعتراض قرار گرفته باشد را عنصر مادی عرف می نامند. از نظر دیوان بین‌المللی دادگستری کوتاه بودن زمان تکرار عمل در صورتی که به صورت یکنواخت و پی در پی از سوی کشورهای ذینفع صورت پذیرفته باشد مانع شکل گیری عرف نمیباشد.

از سوی دیگر خودداری از عملی اگر ثابت شود که با آگاهی صورت گرفته است، می تواند تشکیل قاعده عرفی بدهد.

 

عنصر معنوی عرف

عملی که از سوی کشورها به طور مرتب و پی در پی انجام میشود فقط در صورتی یک قاعده عرفی را تشکیل می‌دهد که به الزامی بودن و ضروری بودن آن اعتقاد وجود داشته باشد یعنی به عنوان یک قاعده حقوقی پذیرفته شده باشد؛ در غیر این صورت این رفتار فقط یک عادت بین المللی است مانند برافراشتن پرچم کشتی ها به هنگام مواجهه با یکدیگر و در صورتی که این رفتار به صورت یکنواخت انجام نشود و در موارد مختلف به اشکال مختلف انجام شود به آن نزاکت بین المللی گفته می شود مثلاً خودداری کشورها از دریافت هزینه های مصرف شده در استرداد مجرمین. ضرورت اعتقاد به الزامی بودن عرف در رای دیوان در قضیه پناهندگی هایادولاتوره میان و کلمبیا و پرو مورد تاکید قرار گرفت.

 

مخالفت با عرف

اگر کشوری به صورت مداوم و از ابتدای شکل گیری عرف نسبت به آن اعتراض داشته باشد آن دسته از قواعد عرفی در مورد آن کشور لازم الاجرا نخواهند بود چرا که در اینجا اعتقاد به حق بودن آن روی هم وجود ندارد.

در عرف جدید برخلاف عرف کلاسیک که زمان تکرار رفتار را عامل اصلی در شکل گیری عرف می دانست؛ اعتقاد به الزامی بودن از اهمیت بیشتری برخوردار شده است و عنصر معنوی بر عنصر مادی تقدم دارد. شروع این مسئله را می توان به رای دیوان در قضیه فلات قاره دریای شمال نسبت داد.

 

مبانی عرف بین الملل

مکتب عینی

به نظر برخی از علمای حقوق بین الملل همچون ساووینی عرف یک قاعده عینی است که برتر از اراده کشورها می باشد و بر اساس ضروریات زندگی اجتماعی شکل می گیرد. به نظر این عده در شکل گیری یک قاعده عرفی وجود هر دو عناصر مادی و معنوی ضروری است.

 

مکتب اصالت اراده

پیروان این مکتب مبنای عرف را نیز همانند سایر قواعد حقوقی اراده‌ای کشورها می دانند ریشه این نظریه را میتوان در نظریه اصالت اراده گروسیوس یافت که توسط آنزیلوتی و تری پل دنبال شد.

به اعتقاد این گروه خصوصیات الزام‌آور بودن قواعد عرفی ناشی از اراده موافق کشورها است که به صورت ضمنی وجود دارد لذا این قواعد نمی‌توانند بدون رضایت کشورهای ثالث به آنها تحمیل شوند.‌ این نظریه بر عنصر معنوی عرف تاکید دارد و عنصر مادی عرف را نادیده می گیرد.

به طور کلی رویه قضایی بین المللی مکتب عینی را مورد پذیرش قرار داده است و فقط در رای دیوان درن قضیه لوتوس مکتب ارادی مورد قبول واقع شده است.

 

رابطه عرف و معاهده

هرچند اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری عرف را پس از معاهده ذکر کرده است و آراء مختلف دیوان از جمله رای دیوان در قضیه لوتوس نیز می گوید در صورت عدم وجود معاهده به عرف رجوع می شود. با این حال عرف و معاهده از اعتبار مساوی برخوردارند و نمی توان یکی از آنها را بر دیگری مقدم دانست.

در دنیای معاصر سعی بر آن است تا قواعد عرفی هرچه بیشتر به صورت معاهدات درآیند.

در مورد رابطه عرف و معاهده چندین حالت را میتوان در نظر گرفت:

  1. معاهده عرف را فسخ می کند به عنوان مثال کنوانسیون وین در مورد منع گشودن بسته های دیپلماتیک یا معاهده ۱۸۹۰ بروکسل عرف مربوط به خرید و فروش سیاه پوستان را نسخ کرد.
  2. معاهده مقدم بر عرف است. مثلا موافقت نامه مربوط به کره ماه مصوب مجمع عمومی
  3. معاهده قوانین عرفی را تدوین می‌کند مانند عهدنامه ۱۹۵۸ حقوق دریاها.

از تساوی اعتبار عرف و معاهده می توان نتیجه گرفت که قاعده معاهده‌ای یا عرفی موخر معتبرمیباشد و قواعد آمره اعم از عرفی یا معاهده‌ای در هر صورت مقدم بر سایر قواعد میباشند.

 

وضعیت عرف در دنیای امروز

امروزه با توجه به روند سریع تحولات در عرصه بین الملل، دیگر عرف پاسخگوی این نیازها نیست و لذا کشور ها هر چه بیشتر به سمت معاهدات گرایش پیدا کرده اند. کشورهای تازه تاسیس که در روند شکل گیری عرف نقشی نداشته‌اند نیز قواعد عرفی را به سادگی نمی پذیرند. از سوی دیگر به اعتقاد دیوان دادگستری پذیرش قواعد عرفی باید بسیار محتاطانه صورت پذیرد لذا گرایش زیادی به تدوین قواعد عرفی موجود به صورت عهدنامه های بین المللی به وجود آمده است.

همچنین عدم وجود عرف در مورد مسائلی که به تازگی در عرصه بین الملل مطرح شده اند نیز باعث شده است که توسعه حقوق بین الملل مورد توجه جدی قرار گیرد.

امتیاز ما
برای امتیاز به این نوشته کلیک کنید!
[کل: 0 میانگین: 0]

بدون دیدگاه

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

تماس سریع و مشاوره
به کمک نیاز داری؟ با ما در تماس باشید!
شروع گفتگو
سلام! برای چت در WhatsApp روی یکی از اعضای زیر کلیک کنید
معمولا در عرض چند دقیقه پاسخ می دهیم